实质为挂靠转包的表现形式及法律后果

虽然法律明文规定挂靠、转包的行为的违法性，但实际操作中挂靠、转包行为层出不穷，隐蔽性也越来越强，其中最具隐蔽的一种做法便是假借订立内部承包合同，实为挂靠、转包的行为。
很多建筑企业为规避法律风险，采用长期与挂靠人和受转包人签订用工合同，所有工程的权利义务均由实际施工人承担，包括人员组织、施工机械租赁和购买以及资金筹集甚至承揽项目等都由实际施工人完成，这种做法隐蔽性极强。
由于无法核实是否是挂靠、转包，目前发包人采用的普遍做法是提高资质等级以尽可能规避风险，而这样的风险规避方式又进一步导致资质高消费现象泛滥，导致低资质企业业务不足，被迫挂靠更高资质的建筑企业承揽项目，严重扰乱了建筑施工行业的秩序。

方法/步骤

1

对于挂靠和转包，《建筑法》、《合同法》等法律明文规定其为禁止性行为，因其行为的普遍性，最高院相关司法解释并没有机械地照搬法条认定挂靠和转包涉及的建筑工程合同无效，而是从《合同法》的立法精神处罚，找律师网指尽量保护合同双方当事人的真实意思表示，尽量减少对合同无效的认定。
最高院司法解释将挂靠和转包分为两种情况分别规定了合同的效力及相关法律责任。


2

《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
法律猫指本条规定即是对挂靠的禁止性规定。
《合同法》第五十二条规定违反法律禁止性规定的合同无效，照此逻辑推断，挂靠合同应属无效，最高法院的相关司法解释也确认挂靠合同无效。


3

《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。
这一条规定也是对转包的禁止性规定。
但最高院的司法解释并没有机械地认定转包合同无效，因转包合同在招标阶段，发承包双方均具有合法地位，建筑工程施工合同的订立符合双方的真实意思表示，应为有效合同。
在工程转包后，司法解释认定该转包行为无效，发包人享有发承包双方签订的建筑工程施工合同的解除权。


教程结束。